유언증서검인 절차와 유증을 원인으로 한 소유권이전등기 시 주의사항

유언증서검인 절차 진행과 유증을 원인으로 한 소유권이전등기

심사 시 주의할 사항(자필증서 중심)

 

1. 문제제기

1) 유언의 방식에는 자필증서, 녹음증서, 비밀증서, 구수증서, 공정증서가 5가지가 있으며, 유언검인심판청구의 대부분의 사건은 가장 간단한 방식인 자필증서에 의한 유언입니다. 전국 대부분 가정법원에서 처리되는 대부분의 사건도 자필증서에 의한 유언증서입니다.

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①자필증서, 녹음 및 비밀증서에 따른 유언검인은 ‘유언검인조서’로 하고, ②구수증서에 따른 유언검인은 ‘심판’으로 한다. ③공정증서에 따른 유언은 검인절차가 필요하지 않다. ①은 참여관이 심문조서로서 작성하고 ②는 법관이 심판문으로 결정한다./ 구수증서에 따른 유언이 그 효력을 발생하기 위해서는 7일 이내에 법원에 심판청구를 하여 검인을 받아야 하고, 그렇지 않으면 그 효력이 없다. 이 점에서 유언에 대한 검증으로서 성질을 가지는 자필증서, 녹음, 비밀증서에 따른 유언의 검인과 구별된다.

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전국 법원에 대부분 설치된 가정법원과 가정지원의 업무이고, 설치되지 않은 곳은 지방법원과 지원에서 업무를 하고 있습니다. 사건수가 많지 않은 가정지원은 사건의 희소성으로 유언검인심판 청구사건의 절차 진행 시 애로사항이 많을 것으로 보이기도 합니다.

 

2) 유언자의 진의를 명확히 하고 또한 사후의 혼란과 분쟁을 방지하기 위하여서는 그 형식을 엄격하게 할 필요가 있으므로, 민법은 유언의 방식을 법정하고 이에 따르지 아니한 유언은 무효이므로 그 효력을 인정하지 않고 있습니다.【법정방식주의】

 

3) 유언의 검인은 유언집행절차의 하나로 검인결과는 유언에 기한 등기절차에서 등기원인 서류로 제출될 수 있습니다.

 

검인기일에 상속인 과반수 참석과 참석인 전원 동의만으로 참석하지 않은 다른 상속인들의 의사와 관계없이 망인의 부동산이 수증자 명의로 소유권이전등기 될 수 있습니다.

 

 

4) 일부 상속인들의 법정상속분 배제 시도

검인된 조서는 상속인 과반수가 검인기일 출석하여 진정 성립에 동의하면 유증으로 인한 소유권이전등기의 등기원인증서가 될 수 있으므로, 상속인들 일부가 법정상속분을 회피하여 망자의 부동산에 대하여 임의로 조서 상의 수증자 명의로 소유권이전등기를 하기 위한 상황을 만들 수 있습니다.

그러므로 법원은 상속인들 전체에 대한 기일 통지와 조서 작성 시 자필증서에 대한 진정 성립에 동의하는지에 대하여 명확히 기재하는 것은 중요할 수밖에 없습니다.

 

5) 최선순위 상속인들의 검인기일 출석 여부와 출석한 상속인들의 유언증서의 「동의여부」에 대하여 명확히 기재할 필요성이 있습니다.

 

상속인들에 대한 검인기일소환장의 통지가 누락되거나 송달이 부적법하다면 이 검인조서에 의한 소유권이전등기 완료 후 분쟁이 야기될 수 있습니다.

검인기일에 출석한 상속인들의 유언증서에 대한 진위여부가 불명확한 조서가 작성된다면 유증에 의한 소유권이전등기신청 시 등기서류를 심사하는 등기 관들이 어려움을 겪을 수 있습니다.

 

 

6) 유언증서검인과 소유권이전등기 2가지 절차를 상호 이해

유언검인은 가사비송절차이고 유언증서에 의한 집행절차는 등기 절차로 분리되어 있어 업무담당자들이 검인절차와 등기절차 관계를 상호 이해할 필요가 있습니다.

자필증서 중심으로 가정법원에서 유언증서의 검인 절차시 주의사항과 유증으로 인한 소유권이전등기 심사 시 등기관이 고려하여야 할 사항을 중심으로 알아보고자 합니다.

 

2. 유언증서 검인 및 유증을 원인으로 하는 소유권이전등기 관련 규정

가. 관련 규정의 취지

1) 유언증서에 대한 법원의 검인은 보전을 확실하게 하기 위한 일종의 검증절차 내지는 증거보전절차로써, 유언의 효력 여부를 판단하는 심판이 아니다.【대법원 1998. 6. 12. 97다38510 판결】

2) 상속인이 다수인 경우 검인기일에 출석하여 한 명이라도 다투지 않아야 하고, 법정에 출석한 상속인들이 다투지 않더라도 상속인 과반수가 심문기일에 출석하여야 검인조서 만으로 유증을 원인으로 한 소유권이전등기를 신청할 수 있다.【등기선례】

3) 상속에 의한 소유권이전등기 신청서에는 공동상속인 전원을 등기권리자로 표시하여야 하지만, (등기선례 5-276, 등기실무제요 Ⅱ 254P) 유증에 의한 소유권이전등기 신청서에는 지정된 유언집행자가 없을 때에는 상속인 과반수의 동의만으로 수증자를 등기권리자로 신청하여 수증자 명의로 등기가 가능하다.【민법제1102조(공동유언집행)】

 

나. 판례

▶유언증서에 대한 법원 검인의 성질〔대법원 1998. 6. 12. 97다38510 판결〕 민법 제1091조에서 규정하고 있는 유언증서에 대한 법원의 검인은 유언증서의 형식∙태양 등 유언의 방식에 관한 모든 사실을 조사∙확인하고 그 위조∙변조를 방지하며, 또한 보전을 확실하게 하기 위한 일종의 검증절차 내지는 증거보전절차로서, 유언이 유언자의 진의에 의한 것인지 여부나 적법한지 여부를 심사하는 것이 아님을 물론 직접 유언의 효력 여부를 판단하는 심판이 아님【교육원 민법 교재 Ⅲ권 P168】

 

다. 민법

제1091조(유언증서, 녹음의 검인) ① 유언의 증서나 녹음을 보관한 자 또는 이를 발견한 자는 유언자의 사망 후 지체 없이 법원에 제출하여 그 검인을 청구하여야 한다. 제1066조(자필증서에 의한 유언) ① 자필증서에 의한 유언은 유언자가 그 전문과 연월일, 주소, 성명을 자서하고 날인하여야 한다. ② 전항의 증서에 문자의 삽입, 삭제 또는 변경을 함에는 유언자가 이를 자서하고 날인하여야 한다. 제1095조(지정유언집행자가 없는 경우) 전2조의 규정에 의하여 지정된 유언집행자가 없는 때에는 상속인이 유언집행자가 된다. 제1102조(공동유언집행) 유언집행자가 수인인 경우에는 임무의 집행은 그 과반수의 찬성으로써 결정한다. 그러나 보존행위는 각자가 이를 할 수 있다.

라. 등기선례

▶유증으로 인한 소유권이전등기신청시 첨부하는 검인조서의 기재내용 제정 2007. 6. 12. [등기선례 제200706-3호, 시행 ] 유증으로 인한 소유권이전등기신청시 첨부하여야 하는 유언검인조서에는 검인기일에 출석한 상속인들이 유언증서의 진위여부에 대하여 다투지 않는다는 뜻이 명확히 표시되어야 하는바, 유언검인조서에 “이 유언증서상 내용의 진위여부는 어떻게 아느냐”라는 상속인의 진술이 기재되었다면 이는 유언내용에 다툼이 없음이 불명확하므로 위 검인조서등본을 첨부하여 등기신청을 하는 때에는 유언내용에 따른 등기신청에 이의가 없다는 위 상속인의 동의서(인감증명첨부)를 첨부하여야 한다. ▶유언집행자가 상속인인 경우 유증에 의한 소유권이전등기 절차 제정 1998. 5. 28. [등기선례 제5-329호, 시행 ] 유증자가 유언집행자를 지정하지도 않고 그 지정을 제3자에게 위탁하지도 않아 민법 제1095조의 규정에 의하여 상속인이 유언집행자가 되었을 경우, 민법 제1102조 공동 유언집행자에 관한 규정에 의하여 과반수 이상의 상속인들이 소유권이전등기절차에 협력한다면, 동 등기절차에 협력하지 아니한 일부 상속인들에 대하여 별도로 소유권이전등기절차의 이행을 명하는 판결을 받지 않아도 수증자 명의의 소유권이전등기를 신청할 수 있을 것이다.

 

 

3. 업무처리 시 주의 사항

가. 비송 담당 재판부

1) 상속인 목록 정확히 파악

청구인이 작성하여 제출한 상속인 목록에 대하여 가족관계등록부 등 공적 장부를 적극적으로 확인하고, 상속인 파악에 주의하여 모든 상속인들에 대한 통지가 누락되는 상황이 발생되지 않도록 하여야 할 것입니다.

사실상 상속 관계가 아니라 공부상의 상속인들을 말합니다.

 

-유언증서 검인 심판 절차는 복잡한 친족 관계를 가지고 있는 경우가 많아 가족들이라고 하더라도 친족관계를 정확히 파악하고 있지 못한 경우가 있습니다.. 유언증서를 소지하고 있는 검인 심판 청구인이 작성한 상속인 목록을 적극적으로 파악하여 상속인 및 이해관계인을 정확히 파악할 필요가 있을 것입니다.

 

2) 모든 상속인들에게 빠짐없이 송달되도록 주의

검인기일에 상속인 전원에게 통지하여 참여의 기회를 주어야 함

 

-상속인 과반수 이상이 검일 기일에 출석하여 출석한 상속인 전원이‘유언장의 내용이나 방식에 관하여 이의가 없다’고 진술하면 검인결과는 유언에 기한 등기절차에서 등기원인 서류로 제출될 수 있습니다.. 만일 출석한 상속인 중 한 명이라도 이의를 제기하며 진정 성립의 효력을 다툰다면 검인증서는 유증을 원인으로 한 소유권이전등기의 등기원인 서류로 사용될 수 없을 것입니다.

 

유언증서의 소지인인 청구인 외 상속인들에게 심문 기일 통지가 누락된 채 기일이 진행된다면 하자가 있는 심문기일 될 수밖에 없습니다.

검인기일 참여에서 배제된 상속인들이 절차의 하자를 이유로 다툴 수 있습니다.

현재, 상속인에게 송달불능되면 집행관 송달 후 주소불명이 확인되면 발송송달로 처리하고 있습니다.

-이와 같은 사건은 청구인이 제출한 송달장소와 송달받은 사람에 하자가 없는 적법한 절차인지 더욱 주의할 필요가 있음

 

나. 참여관, 조서작성 시 주의 사항 - 별지【조서 사례】첨부

1) 상속인들의 「진술의 요지」를 명확히 적어야 할 것입니다.

유언검인조서에 검인기일에 출석한 상속인들이 유언증서의 진위여부에 대하여 다투지 않는다는 뜻이 명확히 표시되어 있어야 해당 유언검인조서가 유증을 원인으로 인한 소유권이전등기의 첨부서류가 될 수 있습니다.【가사실무제요 Ⅱ권 P1111】

그러나 검인기일에 출석한 상속인들이 “유언자의 자필이 아니고 날인도 유언자의 사용인이 아니라고 생각한다.”는 등의 진술을 하여 위와 같은 다툼 있는 사실이 검인조서에 기재된 경우 위 검인조서만으로는 유언내용에 대해 다툼이 없음이 불명확하므로, 위 검인조서 등본을 첨부하여 등기신청을 하는 때에는 유언내용에 따른 등기신청에 이의가 없다는 상속인들의 동의서(인감증명서도 첨부)를 첨부하거나, 위 상속인들을 상대로 한 유언효력확인의 소 또는 수증자지위 확인의 소의 승소 확정 판결문 등을 첨부해야 합니다.【유증을 받은 자의 소유권보존(이전) 등기신청 절차 등에 관한 사무처리지침】【가사실무제요 Ⅱ권 P1111】

 

2) 상속인들 전원이 유언증서 진정 성립에 동의하는 경우

상속인들이 진정 성립에 동의한다면 「유언의 내용이나 집행에 관하여 아무런 이의가 없다고 각 진술」이라고 명확히 기재하여야 합니다.

 

3) 상속인들 중 일부가 진정성립에 부동의

검인기일에 법정에서 상속인 중 한 명이라도 ‘유언증서의 내용이나 작성방식에 관하여 이의가 있다’는 진술을 하면 조서에 명확히 기재하여야 합니다.

 ‘부동의’ 문구 사례

 

- “망인의 유언장 내용을 인정할 수 없다. 당시 망인은 병환으로 제대로 글씨를 쓸 수 없는 상황이었고 망인의 필적이 아닌 것으로 의심이 된다. 주민등록번호, 주소, 재산목록도 정확히 알아보기 어렵다. 수정한 부분도 유언자가 직접 하셨는지 여부를 확인하기 어렵다.”라고 진술

- “자필로 작성한 것으로 보이지 않고, 인영을 직접 날인한 지도 모르겠고 내용도 상속재산이 특정되어 있다고 보기 어려워 유언장의 내용이나 방식에 관하여 이의가 있다”라고 진술

-“유언서의 필체가 청구인 2. 000의 필체와 비슷하고 망인의 지문이 맞는지 의문이고, 작성 경위나 내용에 비추어 망인의 진의에 의한 것인지 의심스럽다”라고 진술

- “이 사건 유언장에는 유언의 요건을 갖추지 아니하여 그 효력을 인정할 수 없다”라고 진술

- “봉투와 안의 내용물인 유언증서의 성명필체와 서명이 다른 것 같다”라고 참여인들 일치하여 진술

-판사: 2022. 7. 13. 자 상속인 000이 이 유언증서에 대하여 이의를 제기하는 취지의 서면을 제출했다고 고지

- “이 사건 유언증서에 기재된 필체가 유언자의 필체인지 모르겠다”라고 진술

-“이 사건 유언장에는 주소가 기재되어 있지 않는 등 유언의 요건을 갖추지 아니하여 그 효력을 인정할 수 없다”라고 진술

-“이 사건 유언증서에 대하여 듣거나 본 바가 없고, 글씨체가 어머니의 글씨체와 상이한 면이 있는 것으로 보여 진정한 유언증서인지 확언할 수 없다”라고 진술

- “이 사건 유언증서의 필체와 인장에 대하여 이의 한다”라고 진술

 

4) 참여인과 대리인 등을 명확히 기재

등기관이 등기신청서 심사 시 또는 유언효력확인의 소 등 민사법원 재판부가 조서만 보고도 청구인과 상속인 및 대리인의 관계를 알 수 있도록 명확히 정리하여합니다.

검인조서에는 ① 제출자의 성명과 주소, ②제출, 개봉과 검인의 일자, ③ 참여인의 성명과 주소, ④심문한 증인, 감정인, 상속인, 그 밖의 이해관계인의 성명과 주소와 그 진술의 요지, ⑤ 사실조사의 결과를 각 적어야 합니다.【가소규 87조 2항, 가사실무제요 Ⅱ권 1107P】

 

5) 검인기일 후 조서 작성 시 상속인 파악

심문기일에 참석한 상속인들이 유언증서의 진정성립에 모두 동의한 사건은 이 검인조서가 소유권이전등기의 가장 중요한 등기원인서류가 되어 이전등기가 행해질 수 있으므로 상속인 전부를 다시 한번 파악하고 과반수 이상의 상속인 동의가 있는지, 특히 청구인 외 상속인들에 대한 통지가 송달불능으로 송달간주로 진행된 사건에 송달 하자가 없었는지 살펴볼 필요가 있습니다.

 

다. 유증으로 인한 소유권이전등기 신청서 심사 시 등기관의 주의사항

1) 유언검인조서의 철저한 심사

유언증서에 가정법원의 검인이 되어 있어도 등기관은 유언자의 날인이 누락되는 등 그 유언증서가 적법한 요건을 갖추지 아니한 경우에는 그 유언은 무효이므로 등기신청을 수리하여서는 안 될 것이다.【등기선례 5-289, 등기실무제요 Ⅱ권 P297)

-이는 유언증서에 대한 가정법원의 검인은 유언서의 존재를 명확히 하고 그 보존을 확실히 하기 위한 검증절차일 뿐 유언증서의 적격성이나 유언의 내용의 진정성 또는 유언의 효력을 판단하는 것이 아니기 때문【등기실무제요 Ⅱ권 P297】

 

2) 유언증서검인 심문 절차의 형식성의 이해

유언증서에 대한 법원의 검인은 직접 유언의 효력을 판단하는 심판이 아니고 단지 검증절차 내지 증거보전절차 일 뿐이므로 검인기일에 진정성립에 반대하는 상속인 출석하지 않는다면, 유언집행자의 지정이 없어서 수인의 상속인들이 유언집행자가 된 경우 효력이 없는 심문조서 만으로도 그 과반수 이상의 유언집행자들이 수증자 명의의 소유권이전등기 절차에 동의하면 그 등기를 신청할 수 있다.【선례5-329, 5-331】【등기실무제요 Ⅱ권 P293】

-이와 같이 상속인 일부가 검일 기일에 참석하지 않아도 상속인 과반수만의 참석과 전원 찬성으로 망자의 유언장에 의한 수증자 명의로의 소유권이전등기가 이루어질 수 있다.

 

3) 자필증서 유언검인조서에 의한 등기신청서에서 조사할 사항

‘유언의 방식에 관한 모든 사실’ 조사

-유언자가 그 전문과 연월일, 주소, 성명을 자서하고 날인하고 문자의 삽입, 삭제 또는 변경을 함에는 유언자가 이를 자서하고 날인하였는지 여부(민법 제1066조)

상속인 과반수가 검인기일에 참석했는지 파악

-등기신청서 첨부서류를 파악하여 상속인 과반수 이상이 검인 기일에 참석했는지 여부

상속인들의 동의, 부동의 여부

-검인기일에 참석한 상속인들이 전원 동의했는지와 부동의 한 상속인이 없었는지 여부

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검인기일에 출석한 상속인들이 ‘유언자의 자필이 아니고 날인도 유언자의 사용인이 아니라고 생각한다.’는 등의 다툼 있는 사실이 기재되어 있는 검인조서를 첨부한 경우에는 유언의 내용에 따른 등기신청에 이의가 없다는 위 상속인들의 진술서(인감증명서 첨부) 또는 위 상속인들을 상대로 한 유언유효확인의 소나 수증자 지위 확인의 소의 승소 확정 판결을 첨부하여야 등기 수리가 가능하다.【예규 1512호 5. 가. (4) ③). 등기실무제요 Ⅱ권 297p】

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4. 마치며

1) 공정증서에 의한 유언증서와 검인심판이 필요한 구수증서에 의한 유언 외에는 그 진실성을 확보할 수 없으며 검인절차도 형식적이어서 검인 절차의 진행과 등기관의 등기신청서 심사 시 주의를 기울일 필요가 있습니다.

2) 일부 상속인들의 부실등기 시도를 배제하기 위하여 가사비송업무를 담당하는 법원과 등기업무를 담당하는 등기소의 역할이 중요할 것으로 보입니다.

3) 등기관은 하자가 있는 유언검인조서에 의한 등기 신청 시 적극적으로 배제하여 부실등기를 방지할 필요가 있습니다.

4) 가사비송의 ‘유언검인심판 청구사건’과 부동산등기의 ‘유증으로 인한 소유권이전등기 신청사건’의 업무담당자들은 양쪽 절차가 깊은 관련을 가지고 있음을 이해하고 업무처리 시 주의를 기울일 필요가 있을 것입니다.

 

 

 

 

 

유증으로 인한 소유권이전등기 신청서 양식 및 작성방법

유언 및 유증에 의한 소유권이전등기