유언 및 유증에 의한 소유권이전등기

가. 총설

(1) 유 언

1) 유언능력

- 유언도 일종의 의사표시이므로 의사능력이 없는 자가 한 유언은 설사 형식을 갖추고 있더라도 무효이다. 유언을 하기 위해서는 유언당시 최소한 의사능력이 있어야 하며, 민법은 유언적령을 만 17세로 정하고 있다. 따라서 만 17세가 된 자는 한정치산자, 금치산자라고 하더라도 유언 당시 의사능력이 있으면 유효하게 유언할 수 있다. 유언 당시에 의사능력이 있으면 충분하고 그 후 유언능력을 상실하더라도 이미 한 유언의 효력에는 영향이 없다.

 

2) 유언의 방식

- 자필증서, 녹음, 공정증서, 비밀증서, 구수증서가 있다.

① 유언 증인의 결격

ⅰ) 법정결격사유

- 자필증서에 의한 유언을 제외하고는 녹음에 의한 유언, 공정증서에 의한 유언, 비밀증서에 의한 유언, 구수증서에 의한 유언에 의한 경우 모두 증인의 참여가 필요하다.

㉠ 미성년자: 미성년자는 법정대리인의 동의를 얻더라도 증인이 될 수 없는 절대적 결격자이다.

㉡ 금치산자와 한정치산자: 금치산자는 의사능력을 회복하고 있을 때에도 증인이 될 수 없다. 한정치산자는 법정대리인의 동의를 얻은 경우라도 증인이 될 수 없다.

㉢ 유언에 의하여 이익을 받을 자, 그 배우자와 직계혈족: 이러한 사람은 증인이 될 자격에서 배제한 것인데, 후순위 상속인, 유언으로 이익을 잃게 될 사람, 유언집행자 등은 증인결격자가 아니므로 증인이 될 수 있다.

 

㉣ 공정증서에 의한 유언의 경우에는 공증인법에 의한 결격자

 

ⅱ) 사실상의 결격사유

㉠ 서명할 수 없는 자: 유언에 의한 증인은 녹음에 의한 경우를 제외하고는 서명 또는 기명날인이 필요한데, 서명이 필요한 유언의 경우 서명을 할 수 없는 자는 사실상 증인이 될 수 없다.

 

㉡ 유언자의 구수를 이해할 수 없는 자: 구수증서의 경우에는 증인이 유언자의 구수를 필기·낭독하여야 하므로, 구수를 이해하지 못한 자는 증인이 될 수 없다. 이것은 녹음에 의한 유언의 경우에도 해당된다.

 

② 자필증서에 의한 유언

ⅰ) 의의

- 자필증서에 의한 유언이란 유언자가 유언의 전문, 작성연월일, 주소, 성명을 자필로 작성하고 날인함으로써 성립한 유언을 말한다.

 

ⅱ) 요건

㉠ 유언자가 전문을 자서할 것

- 자필유언의 경우에는 증인이 필요하지 아니하다.

㉡ 유언서 작성연월일을 자서할 것

- 연월일이 없는 유언은 무효이다.

㉢ 주소를 자서할 것

- 주소는 유언자의 생활 근거가 되는 곳이 되며, 반드시 주민등록법에 의하여 등록된 곳일 필요는 없다. 주소는 유언증서를 담은 봉투에 기재해도 무방하다.

㉣ 유언자의 성명을 자서할 것

- 호나 자(字) 또는 예명 등을 기재해도 무방하다. 이름만 쓰더라도 유언서의 내용 기타에 의하여 유언자 본인의 동일성을 알 수 있는 경우에는 성과 이름을 다 쓰지 않아도 유효라고 보아야 할 것이다.

㉤ 날인할 것

- 날인은 반드시 본인이 해야 될 필요는 없으며, 타인이 대신해도 무방하다. 또한, 날인은 반드시 인장으로 할 필요는 없고, 무인을 찍어도 상관없다.

 

ⅲ) 유언증서를 변경하는 경우

- 자필증서에 문자의 삽입, 삭제 또는 변경할 때에는 유언자가 이를 자서하고 날인하여야 한다.

 

ⅳ) 검인

- 자필증서 유언자의 사망 시 상속인 등은 지체없이(상속인 등이 유언서를 발견한 후 곧바로) 가정법원에 자필유언서의 검인신청을 하여야 한다.

 

③ 녹음에 의한 유언

- 녹음에 의한 유언은 유언자가 직접 녹음기에 유언의 취지, 그 성명과 연월일을 구술하고 참여한 증인(1인 이상)이 유언이 유언자의 유언임이 분명하다는 내용과 자신의 성명을 구술하여 녹음함으로써 성립하는 유언이다.

 

④ 공정증서에 의한 유언

ⅰ) 의의

- 공정증서에 의한 유언은 유언자가 공증인의 면전에서 유언의 취지를 구수하고, 이를 공증인이 필기한 다음 유언자와 증인 앞에서 낭독하고, 유언자와 증인이 공증인의 필기가 정확함을 승인한 후 각자 서명 또는 기명날인함으로써 성립하는 유언을 말한다.

 

ⅱ) 요건

㉠ 증인 2인의 참여가 있을 것

- 증인 두명 이상 참여하여야 한다. 증인이 한명만 참여하였거나 증인의 참여가 없으면 공정증서 유언의 효력이 없으므로 무효이다.

㉡ 유언자가 공증인 면전에서 유언의 취지를 구수할 것

㉢ 공증인이 필기하고 낭독할 것

㉣ 유언자와 증인이 승인하고 서명 또는 기명날인할 것

- 서명은 부호, 예명, 호 같은 것도 상관없다.

㉤ 공증인이 부기하고 서명날인할 것

- 공정증서에 의한 유언작성의 절차 도중에 유언자가 사망하면 유언은 성립하고 있지 않으므로 효력이 생기지 않는다. 검인은 요하지 않는다.

 

⑤ 비밀증서에 의한 유언

ⅰ) 의의

- 비밀증서에 의한 유언이란 유언자가 유언을 하면서 그 내용을 자기의 생전에는 비밀로 하고 싶은 경우에 비밀증서의 방식으로 하는 유언의 방식을 말한다. 비밀증서에 의한 유언은 반드시 자필로 작성하지 않아도 되기 때문에 다른 사람이 대필하는 것도 무방하다.

 

ⅱ) 요건

㉠ 유언자가 필자의 성명을 기재한 증서를 엄봉·날인할 것

- 유언자는 증서 그 자체를 자서할 필요가 없으며, 연월일·주소의 기재도 필요 없다. 다만 증서의 전문과 연월일, 주소, 성명도 자서하고 날인함으로써 자필증서의 방식에 적합한 때에는 비밀증서로서의 방식에 흠결이 있는 경우라도 자필증서로서 유효하게 된다. 증서에는 필자의 성명을 반드시 기재하여야 하나, 작성일자의 기재는 없어도 무방하다. 그리고 엄봉은 본인이 해야 한다고 해석되나, 날인은 반드시 본인이 할 필요는 없다고 할 것이다.

 

㉡ 엄봉한 날인증서를 2인 이상의 증인의 면전에 제출하여 자기의 유언서임을 표시할 것.

 

㉢ 봉서표면에 유언서의 제출연월일을 기재하고 유언자와 증인이 각자 서명 또는 기명날인할 것

 

㉣ 확정일자를 부여받을 것

- 비밀증서에 의한 유언봉서는 그 표면에 기재된 날로부터 5일 이내에 공증인 또는 법원서기에게 제출하여 그 봉인상(엄봉한 봉투에 날인한 것을 의미함)에 확정일자인을 받아야 한다.

 

⑥ 구수증서에 의한 유언

ⅰ) 의의

- 구수증서에 의한 유언이란 질병 기타 급박한 사유로 인하여 보통의 유언의 방식에 의한 유언을 할 수 없는 특별한 경우에 2인 이상의 증인이 참여한 상태에서 그 중 1인에게 유언의 취지를 구수하고, 그가 구수 내용을 필기·낭독하여 유언자와 증인이 그 정확함을 승인한 후 각자가 서명 또는 기명날인하는 방식으로 이루어지는 유언이다.

 

ⅱ) 요건

㉠ 질병 기타의 사유로 인해 다른 방식에 의한 유언을 할 수 없을 것

㉡ 2인 이상의 증인의 참여로 그 중 1인에게 유언의 취지를 구수하여야 할 것

㉢ 구수를 받은 자가 이를 필기·낭독하고 승인할 것

㉣ 급박한 사유 종료 후 7일 이내에 가정법원에 검인을 신청할 것

 

나. 유증

(1) 서 설

- 유증이란 유언자가 유언에 의하여 자기 재산을 타인에게 무상으로 주는 단독행위를 말한다.

1) 유증의 당사자

① 유증을 받는 자

- 유증을 받는 자는 제한이 없으므로, 자연인뿐만 아니라 법인도 수증자가 될 수 있으며 또한 유언자의 상속인도 수증자가 될 수 있다.

 

- 수증자는 상속의 경우와 마찬가지로 유증이 효력을 발생하는 시기, 즉 유언자의 사망 시에 권리능력을 갖추고 있어야 한다.

 

- 태아는 유증에 관하여 이미 출생한 것으로 보고 있으므로, 태아도 유증을 받을 수 있다. 다만 유언자 포태되지 않았다면 태아가 아니므로 수증자로 되지 못한다.

 

- 수증자는 상속결격자가 아니어야 한다.

 

- 수증받은 자는 유증의 승인과 포기를 자유롭게 할 수 있기 때문에 결과적으로 그 의사에 반하여 유증 받기를 강요당하지 아니할 권리가 있다.

 

① 유증의무자

- 유증을 실행할 의무를 지는 자를 유증의무자라고 한다. 유증에서 대상이 되는 재산의 양도의무는 유언자의 사망 이후에 집행되기 때문에 유언자 자신이 그 의무를 이행할 수 없고, 별도의 유증의무자가 존재할 수밖에 없다. 보통은 상속인이 될 것이지만 유언집행자, 포괄적 수증자 등이 유증의무자가 된다.

 

(2) 포괄적 유증

- 포괄적유증이란 유증자의 적극·소극의 재산을 포괄하여 상속재산의 전부 또는 그 분수적 부분이나 비율에 따른 유증을 말한다. 예를 들어 전체 상속재산 중 2분의 1을 갑에게 주는 형태의 유증이다.

 

- 포괄적 수증자는 실질적으로 상속인과 거의 동일하다. 포괄적 수증자가 있게 되면 마치 상속인이 한 명 더 늘어난 것과 같은 효과가 있다. 따라서 포괄적 수증자는 포괄적 유증을 받은 비율만큼 상속재산으로부터 권리의무를 취득하게 된다.

 

(3) 특정적 유증

- 특정적 유증이란 유증자의 재산 중 특정재산을 구체적으로 지정하여 유증의 내용으로 하는 경우를 말한다. 특정적 유증의 경우에는 포괄적 유증과 달리 특정적 유증의 목적물은 일단 상속재산으로 취급되어 상속인에게 귀속하게 되며, 수증자는 상속인에 대하여 유증의 이행을 청구할 수 있는 권리(채권적 효력)를 취득하게 된다.

 

다. 유언의 집행

- 유언의 집행이란 유언의 효력이 발생한 후 유언에 표시된 유언자의 의사를 실현하는 행위 또는 절차를 말한다. 유언의 개봉이란 봉인된 유언증서를 가정법원이 개봉하여 확인하는 유언의 집행 준비절차를 말한다. 유언집행자란 유언의 집행절차를 담당하는 자로서, 실제로는 유언자에 갈음하여 유언의 내용을 실현하는 행위를 한다.

 

라. 유증으로 인한 소유권이전등기

(1) 신청인

- 유언의 집행이란 유언의 효력이 발생한 후 유언에 표시된 유언자의 의사를 실현하는 행위 또는 절차를 말한다. 유언의 개봉이란 봉인된 유언증서를 가정법원이 개봉하여 확인하는 유언의 집행 준비절차를 말한다. 유언집행자란 유언의 집행절차를 담당하는 자로서, 실제로는 유언자에 갈음하여 유언의 내용을 실현하는 행위를 한다.

 

- 유증으로 인한 소유권이전등기는 포괄유증이나 특정유증을 불문하고 수증자를 등기권리자, 유언집행자 또는 상속인을 등기의무자로 하여 공동으로 상속등기를 거치지 않고 신청하도록 하고 있다. 수증자가 유언집행자로 지정되거나 상속인인 경우에도 같다. 따라서 공정증서에 의한 유언의 경우에도 등기의무자인 유언집행자가 유증을 등기원인으로 하는 소유권이전등기를 단독으로 신청할 수는 없다. 유언집행자가 수인인 경우에는 그 과반수 이상의 유언집행자들이 수증자 명의의 소유권이전등기절차에 동의하면 그 등기신청을 할 수 있다.

 

- 포괄유증의 수증자가 수인인 경우에는 수증자 전원이 함께 소유권이전등기를 신청할 수도 있고, 수인의 수증자가 각각 자기의 지분에 대해서만 소유권이전등기를 신청할 수도 있다. 또한 포괄수증자 이외에 유언자의 다른 상속인이 있는 경우에는 유증으로 인한 소유권이전등기와 상속으로 인한 소유권이전등기를 각각 신청하여야 한다.

 

(2) 등기신청방법

- 포괄유증의 수증자는 상속의 경우와 마찬가지로 유증의 효력이 발생함과 동시에 상속재산의 전부 또는 일정비율에 따른 수증분을 당연히 취득하므로 포괄유증으로 인한 소유권이전등기는 상속등기를 거치지 아니하고 유증자로부터 직접 수증자 명의로 등기를 신청하여야 한다.

 

- 유증으로 인한 소유권이전등기를 신청하기 전에 상속등기가 이미 마쳐진 경우에 상속등기를 말소하여야 하는가에 대하여, 상속등기를 말소하지 않고 상속인으로부터 수증자 명의로 유증을 원인으로 소유권이전등기를 할 수 있다.

 

- 만약 이전할 지분 중 일부에 대하여 제3자 명의의 가압류등기가 마쳐진 경우라면 그 소유권이전등기시 그 제3자의 승낙은 필요하지 않으나 가압류의 제한은 인수하게 된다.

 

- 유증의 목적부동산이 미등기인 경우에 직접 수증자 명의로 보존등기를 신청할 것인지 아니면 상속인 명의로 소유권보존등기를 한 다음 유증으로 인한 소유권이전등기를 신청해야 할 것인지에 대하여, 포괄승계인에 해당하는 포괄수증자는 직접 자기 명의로 소유권보존등기를 신청할 수 있다.

 

- 한편 특정유증의 경우에는 상속 개시에 의하여 유증의 목적물은 상속재산으로서 일단 상속인에게 귀속하게 되므로, 직접 수증자 명의로 소유권보존등기를 신청할 수는 없고 유언집행자가 상속인 명의로 소유권보존등기를 한 다음 유증으로 인한 소유권이전등기를 신청하여야 한다.

 

(3) 등기신청절차

- 유언증서가 자필증서, 녹음, 비밀증서에 의한 경우에는 유언의 집행을 위해 유언자의 사망 후 지체 없이 법원에 제출하여 검인을 받아 , 유언검인조서 등본을 첨부하여야 한다. 공정증서나 구수증서에 의한 유언에는 검인을 청구할 필요가 없다. 구수증서에 의한 유언인 경우에는 그 성립을 위하여 급박한 사유가 종료한 날로부터 7일 내에 법원에 검인을 신청하고, 등기신청시에는 유언검인조서 등본이 아닌 검인신청에 대한 심판서 등본을 첨부하여야 한다.

 

 

 

 

 

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유증으로 인한 소유권이전등기 신청서 양식 및 작성방법