동일 부동산에 중복하여 임차권등기 가능 여부 검토

1. 사건내역

1) 부동산의 표시

등기목적	접수	갑구	비고
소유권 이전	19. 08. 07.	소유자 임대인
을구
주택임차권	21. 08. 25. (00지원 21카임00000)	임차보증금 200,000,000원 범위 : 전유부분 전부 임대차계약일자 : 19. 6. 15. 주민등록일자 : 19. 8. 2. 점유개시일자 : 19. 8. 3. 확정일자 : 19. 6. 17. 임차권자 : 너임차 (900127~1...)	건물만에 관한 등기

 

2) 23. 4. 18. 임차권등기명령 결정, 00지원 23카임000 주택임차권등기

임차보증금 7,000,000원 월차임 800,000원

범위 : 전유부분 전부

임대차계약일자 : 22. 3. 27.

주민등록일자 : 22. 4. 1.

점유개시일자 : 22. 4. 1.

확정일자 : 22. 4. 1.

임차권자 : 나도 임차(940914 ~ 2...)

 

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Q: 동일한 부동산에 중복하여 새로운 임차인의 임차권등기는 불가능한가요?

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2. 용익권에 관한 등기

1) 의의

부동산의 소유자는 법률의 범위 내에서 부동산을 사용 ․ 수익 ․ 처분할 수 있고, 그중 사용 ․ 수익권능을 타인에게 넘겨줄 수도 있다. 이와 같이 타인의 부동산을 일정한 목적과 범위 내에서 사용 ․ 수익 할 수 있는 제한물권을 용익물권이라 한다. 민법상 용익물권에는 지상권 ․ 지역권 ․ 전세권이 있다.

 

2) 용익물권의 중복설정등기

1물 1권주의의 원칙상 동일한 용익물권은 중복하여 설정할 수 없다. 이를 허용하면 등기의 형식상 용익물권이 중복되어 등기기록상의 권리관계가 불분명하게 되기 때문이다.

 

존속기간이 만료된 건물 전세권설정등기를 말소하지 않고 중복으로 전세권설정등기를 신청할 수 있는지 여부(소극)

제정 2003. 10. 8. [등기선례 제7-268호, 시행 ]

건물 전세권의 존속기간이 만료된 경우에도 그 전세권설정등기를 말소하지 않고는 후순위로 중복하여 전세권설정등기를 신청할 수 없다.

 

이미 지상권설정등기가 경료되어 있는 상태에서 지상권설정청구권가등기를 신청할 수 있는지 여부(적극)

제정 2000. 11. 1. [등기선례 제6-439호, 시행 ]

1. 지상권은 타인의 토지를 배타적으로 사용하는 용익물권이므로 동일한 토지에 대한 이중의 지상권설정등기는 허용되지 않지만, 이미 지상권설정등기가 경료되어 있는 상태에서 기존 지상권설정등기의 말소를 조건으로 하는 정지조건부 지상권설정등기청구권을 보존하기 위한 조건부지상권설정청구권가등기는 신청할 수 있다.

2. 다만 위 가등기에 기한 지상권설정의 본등기는 기존의 지상권설정등기가 말소되기 전에는 신청할 수 없다.

 

용익물권은 부동산을 직접 사용 ․ 수익하는 배타성이 있으므로 동일한 부동산 위에는 종류가 상이한 용익물권이라 하더라도 그 물권들이 상충된다면 중복하여 설정할 수 없다.

 

한편, 임대차는 기본적으로 채권관계로서 배타성이 없어 용익물권의 중복설정 문제가 생길 수 없음이 원칙이나, 특별법[주택임대차보호법(상가임대차법)]에 기해 일정요건을 갖춘 경우 대항력과 우선변제권이라는 물권에 준하는 효력이 부여됨으로써 물권 간 충돌에 준하는 문제가 발생하는 바, 임대차 종료 후 그 연장선에 있는 임차권등기의 효력에 용익물권의 성질이 있을지? 다른 임차권등기와 양립가능할지? 가 현 사안과 관련하여 문제 된다.

 

3. 임차권등기명령

1) 의의

임차권등기명령절차는 임대차가 종료된 후 임대차보증금이 반환되지 아니한 경우에 임차인에게 단독으로 임차권등기를 할 수 있도록 함으로써 자유롭게 주거를 이전할 수 있는 기회를 보장하기 위하여 마련된 제도이다.

 

종전에는 임차인이 제3자에 대항하기 위해서는 임대차가 종료된 후에도 점유와 주민등록을 계속 유지하고 있어야 하므로 주거지를 옮기거나 주민등록을 전출할 필요성이 있어도 이사는 물론 주민등록조차도 전출하지 못하는 등의 문제점이 있었는데, 이러한 문제점을 해결하기 위하여 1999. 1. 21. 주택임대차보호법을 개정하면서 임차권등기명령제도를 도입하게 되었고(주임법 3조의 3), 2001. 12. 29. 제정된 상가건물 임대차보호법에서는 처음부터 같은 내용의 임차권등기명령제도를 도입하였다(상임법 6조).

 

위 제도의 시행 후로는 이미 대항력과 우선변제권을 가지고 있는 임차인이 임차권등기명령의 집행에 따른 임차권등기를 마친 후 이사를 하더라도 위 대항력과 우선변제권을 그대로 유지할 수 있고, 대항력 및 우선변제권이 없는 임차인은 임차권등기를 마치면 그때부터 대항력 및 우선변제권을 취득하게 된다(주임법 3조의3 5항, 상임법 6조 5항).

 

2) 임차권등기명령의 효력

(1) 임차권등기명령의 집행에 따른 임차권등기가 끝난 주택 또는 건물(임대차의 목적이 주택 또는 건물의 일부분인 경우에는 해당 부분에 한정한다)을 그 이후에 임차한 임차인은 소액임차인으로서 우선변제를 받을 권리는 없다(주임법 3조의3 6항, 상임법 6조 6항).

 

(2) 경매기입등기 전에 임차권등기를 마친 임차인은 등기기록에 기입된 부동산 위의 권리자이므로 민사집행법 90조 3호 소정의 이해관계인이 된다. 이러한 등기를 마친 임차인은 법률상 당연히 배당요구를 한 것으로 보아야 하므로, 우선변제를 받기 위하여 배당요구를 할 필요가 없다(대법원 2005. 9. 15. 선고 2005다33039 판결). 그러나 경매기입등기 후에 임차권등기를 마친 임차인은 부동산 위의 권리자이므로 배당요구종기까지 권리신고와 배당요구를 하여야 순위에 따른 배당을 받을 수 있다.

 

(3) 주택임대차보호법상의 대항력과 우선변제권의 두 가지 권리를 함께 가지고 있는 임차인이 우선변제권을 선택하여 제1경매절차에서 보증금 전액에 대하여 배당요구를 하였으나 보증금 전액을 배당받을 수 없었던 때에는 매수인에게 대항하여 이를 반환받을 때까지 임대차관계의 존속을 주장할 수 있을 뿐이고, 임차인의 우선변제권은 매각으로 인하여 소멸하는 것이므로 제2경매절차에서 우선변제권에 의한 배당을 받을 수 없다(대법원 2006. 2. 10. 선고 2005다21166 판결).

 

4. 부동산등기 선례 변경

종래, 전세권설정등기가 마쳐진 부동산에 대하여 "동일인이 아닌 자"를 등기명의인으로 하는 주택임차권등기의 촉탁이 있는 경우, 등기관은 종전 등기선례(7-281)를 근거로 당해 등기촉탁을 각하하였으나, 이러한 등기선례(7-281)의 당부에 대하여는 이전부터 지속적인 논란이 있었을 뿐만 아니라, 최근 대부업체 등에서 위 등기선례를 악용하여 전세권을 설정하는 사례도 발생함에 따라, 법원행정처 사법등기국에서 사법지원실과 협조하여 아래와 같이 종전 등기선례(7-281, 9-300)를 변경하였음을 알려 드리오니 업무에 참고하여 주시기 바랍니다(법원행정처 사법등기국 부동산등기과 공문).

 

실제 발생 케이스 (00지원 23타경0000 부동산임의경매)

등기목적	접수	갑구	비고
소유권 이전	19. 10. 04.	소유자 김00
을구
근저당권설정	21. 09. 14	채권최고액 195,000,000원 채무자 김00 근저당권자 ㈜ 투케더앱스
전세권설정	21. 09. 14.	전세금 5,000,000원 범위 건물의 전부 존속기간 21. 9. 14.부터 23. 9. 13.까지 전세권자 ㈜ 투케더앱스

이미 전세권설정등기가 마쳐진 주택을 대상으로 임차권등기의 기입이 촉탁된 경우 등기관이 당해 등기촉탁을 수리할 수 있는지 여부(일부 선례변경) 2022. 10. 18. 시행, 부동산등기선례 202210-2호

 

이미 전세권설정등기가 마쳐진 주택에 대하여 전세권자와 동일인이 아닌 자를 등기명의인으로 하는 주택임차권등기명령에 따른 등기의 촉탁이 있는 경우 등기관이 당해 등기촉탁을 수리할 수 있는지 여부와 관련하여, ① 임대차는 그 등기가 없는 경우에도 임차인이 주택의 인도와 주민등록을 마친 때에는 그다음 날부터 제3자에 대하여 효력이 생기고(｢주택임대차보호법｣ 제3조 제1항), 그 주택에 임차권등기명령의 집행에 따라 임차권등기가 마쳐지면 그 대항력이나 우선변제권은 그대로 유지된다는 점(같은 법 제3조의 3 제5항), ② 위 임차권등기는 이러한 대항력이나 우선변제권을 유지하도록 해 주는 담보적 기능만을 주목적으로 하는 점(대법원 2005. 6. 9. 선고 2005다4529 판결) 및 ③ 임차인의 권익보호에 충실을 기하기 위하여 도입된 임차권등기명령제도의 취지 등을 볼 때, 주택임차인이 대항력을 취득한 날이 전세권설정등기의 접수일자보다 선일(先日)이라면, 기존 전세권의 등기명의인과 임차권의 등기명의인으로 되려는 자가 동일한지 여부와는 상관없이 주택임차권등기명령에 따른 등기의 촉탁이 있는 경우 등기관은 그 촉탁에 따른 등기를 수리할 수 있을 것이다.

 

주) 이 선례에 의하여 등기선례(7-281)는 그 내용이 일부 변경됨

주) 이 선례에 의하여 등기선례(9-300)는 그 내용이 일부 변경됨

 

7-281, 9-300 부동산등기 선례

이미 전세권설정등기가 경료된 부동산에 대하여 주택임차권등기의 촉탁을 수리할 수 있는지 여부(소극) 제정 2002. 12. 24. [등기선례 제7-281호, 시행 ] 부동산등기과 (02-3480-1394)

 

이미 전세권설정등기가 경료되어 있는 주택의 일부분에 관하여 그 주택의 소재지를 관할하는 법원이 임차권등기명령에 의하여 동일 범위를 목적으로 하는 주택임차권등기를 촉탁하는 경우, 이는 기존 전세권설정등기와 양립할 수 없는 등기의 촉탁으로서 등기관은 부동산등기법 제55조 제2호에 의하여 각하하여야 한다.

이미 전세권설정등기가 경료된 부동산에 대하여 동일인을 권리자로 하는 주택임차권등기의 촉탁을 수리할 수 있는지 여부(적극)(일부 선례변경) 제정 2015. 10. 29. [등기선례 제9-300호, 시행 ]

 

이미 전세권설정등기가 경료된 주택에 대하여 동일인을 권리자로 하는 법원의 주택임차권등기명령에 따른 촉탁등기는 이를 수리할 수 있을 것이다.

 

5. 윤경 변호사 논문

이미 기간만료된 전세권이거나 담보목적으로 설정된 전세권(대법원 2005. 5. 26. 선고 2003다12311 판결), 임대차가 종료되고 대항력 유지를 위해 임차권등기가 되어 있는 경우, 이러한 전세권이나 임차권은 사용가치를 보전하기 위한 것이 아니라 담보적 기능을 수행하는 등기이기 때문에 반드시 후행하는 임차권등기가 불가능하다고 볼 수 없다.

 

대법원 2005. 6. 9. 선고 2005다4529 판결도, “주택임대차보호법 제3조의 3 규정에 의한 임차권등기는 이미 임대차계약이 종료하였음에도 임대인이 그 보증금을 반환하지 않는 상태에서 경료되게 되므로, 이미 사실상 이행지체에 빠진 임대인의 임대차보증금의 반환의무와 그에 대응하는 임차인의 권리를 보전하기 위하여 새로이 경료하는 임차권등기에 대한 임차인의 말소의무를 동시이행관계에 있는 것으로 해석할 것은 아니고, 특히 위 임차권등기는 임차인으로 하여금 기왕의 대항력이나 우선변제권을 유지하도록 해 주는 담보적 기능만을 주목적으로 하는 점 등에 비추어 볼 때, 임대인의 임대차보증금의 반환의무가 임차인의 임차권등기 말소의무보다 먼저 이행되어야 할 의무이다.”라고 판시하여, 주택임대차보호법 3조의3 규정에 의한 임차권등기는 용익물권적 성격보다는 ‘담보적 기능’을 가진 권리라는 점을 분명히 하고 있다.

 

따라서 용익물권이나 용익물권에 준하는 권리는 동일 목적물에 대하여 중복설정하는 것이 불가능하지만, 중복되는 권리 중 하나가 더 이상 용익권으로서의 기능을 상실하고 담보적 기능만 남은 경우에는 중복설정이 가능하다.

 

예를 들어 선행임차인이 대항력 및 우선변제권의 유지를 위해 임차권등기를 하고 임대인에게 점유를 넘겨주었는데, 후행임차인이 생긴 경우, 그 임차인이 임대차종료로 보증금반환을 받지 못하고 이사를 해야 할 필요성이 있다면, 제2의 임차권등기명령이 가능하다.

 

6. 검토

임차권등기명령은 임차기간이 종료된 후에 보증금을 돌려받지 못한 임차인의 거주이전의 자유를 위하여 대항력과 우선변제권을 등기부에 기입하는 제도이다. 임차기간이 종료되었으므로 용익권적 성격은 없는 것이다.

 

문제의 제기와 같은 사례가 현실에서 빈번히 일어나고 있다는 것이다.

 

사례를 보면 선행 임대차의 보증금은 정상 시세인 2억 원이고, 후행 임대차의 보증금은 현저히 감액된 700만 원이다. 이러한 현상을 보면 후행임차인은 선행임차권등기가 있는 것을 알고, 계약하였으며, 후행임차인이 더 경제적으로 열악하다는 반증이다. 마치 선순위 근저당권이 설정된 후 후순위 근저당권을 설정하는 모양새다.

 

현실에서 임차주택은 부족하고, 경제적으로 영세한 임차인은 존재하는 것이므로 임대인 입장에서는 현재 선행임차인은 임차권등기를 하고, 퇴거하였으므로 임차주택은 공실이고, 임차권등기명령의 등기가 되어 있음에도 저렴한 보증금으로 주택을 임차하려는 서민은 존재하므로 사례와 같은 경우가 현실적으로 많이 있다는 것이다. 이때 임차권등기명령의 등기가 불가능하다면 오히려 임대인에게 유리한 상황을 만들어주는 것이 되고, 선행임차인보다 더 경제적으로 열악한 후행임차인의 거주이전의 자유와 우선변제권의 보호는 더욱 박탈되게 된다. 어떻게 보면 임차인들 중에서도 더 열악한 후행임차인은 보호에서 더 멀어지게 된다. 후행임차권등기가 불가능하게 되면 결국 불가피하게 후행임차인이 퇴거하고 나서 임대인은 또 다른 영세한 후행임차인을 같은 방법으로 임차인으로 거주시키고, 그 임차인에게도 같은 방법으로 보증금을 돌려주지 않고, 결국 반복해서 보증금을 돌려받지 못하는 후행임차인을 양산하고, 이를 악용하는 악성 임대인을 생산하는 결과가 될 수 있다. 그렇다면 2023년 대한민국을 휩쓸고 있는 ‘빌라왕 전세사기’ 외에 새로운 수법을 법원이 도와주는 역할을 할지도 모른다.

 

후행임차권등기가 기입되면 어떠한 현상이 일어날까?

 

만일 임차권등기가 중복하여 기입된 경우를 상정해 보면, 부동산경매의 매각대금에서 저당권과 같이 우선변제권의 순위에 따라 배당을 실시하면 된다.

 

임차권등기는 대항력과 우선변제권을 등기부에 기입하고, 경매에서 그 순위에 따라 배당을 하는 역할을 하게 된다.

 

사례

19. 2. 1. 임차권등기명령(선행) 보증금 2억 원

20. 3. 1. 근저당권설정등기 채권최고액 5천만 원

22. 4. 1. 임차권등기명령(후행) 보증금 700만 원

 

위와 같이 임차권등기가 중복해서 기입된 주택이 경매가 진행된다면 배당절차에서 순위에 따라 배당하여 ① 매각대금으로 후행임차인까지 전액 배당이 가능하면 전액 배당하고 모든 권리를 말소촉탁하고, ② 근저당권자까지 배당된다면 배당 후 모든 임차권등기는 말소촉탁하고(후행 임차권등기는 선순위 임차권 및 근저당권자에게 대항할 수 없으므로 전액 변제되지 않아도 말소된다), ③ 선행임차인의 보증금까지 배당되면 모든 권리는 말소촉탁하고, ④ 선행임차인에게도 전액 배당되지 못하면 선행 임차권등기만 남기고, 근저당권과 후행 임차권등기도 말소촉탁하면 된다.

 

만일 중복등기가 가능하다면 임대인은 3번째 임차인과 임대차계약을 할 때에 1번째 임차권등기명령의 보증금 2억 원, 2번째 임차권등기명령의 보증금 700만 원을 감안하여 3번째 임차인은 보증금이 그보다 더 적거나 보증금 없이 월세만 받는 것으로 계약을 체결하게 될 것이므로 영세한 임차인을 보호할 수 있게 된다.

 

위와 같이 임차권등기명령이 중복하여 등기된 경우와 아닌 경우를 비교형량해 보면 중복등기를 하는 것이 임차권등기명령제도의 취지에 더욱 부합하게 된다.

 

임차권등기명령은 용익권으로서의 기능을 상실하고 담보적 기능만 남은 경우이고, 임차인의 거주이전의 자유를 보장하고, 우선변제적 효력을 주기 위함이므로 후행임차인을 위한 임차권등기명령의 등기가 가능하여야 한다.

 

임차인이 주택도시보증공사와 전세보증금반환보증계약을 체결한 경우에 임차권등기가 완료되어야 보증채무를 이행받을 수 있다. 선행임차권등기가 있다는 이유로 후행임차권등기가 불가능하다면 그의 거주이전의 자유는 보호받지 못하게 되는 모순이 생긴다. 후행임차인도 선행임차인과 똑같은 대한민국 국민이고, 헌법상 권리가 차별받아서는 안 된다.

 

2023년 대한민국을 휩쓴 ‘빌라왕’, ‘전세사기 대란‘에 대하여 정부와 국회에서는 국세기본법, 지방세기본법을 개정하여 경매 배당시에 일부 조세가 임차보증금에게 양보하도록 하였고, 주택임대차보호법 3조의 7을 신설하여 임대차계약 시에 해당 주택의 확정일자, 차임, 보증금 내역, 세금체납 내역 등의 정보를 모두 임차인에게 제공하도록 하였는데, 법원에서는 선행임차권등기가 있다는 이유로 후행임차권등기를 못하게 막는 것은 앞서 살펴본 법리측면에서도 타당하지 않을 뿐만 아니라, 시대에 역행하는 것이며, 후행임차권등기가 이루어지는 것은 새로운 임대차계약을 하려는 자에게 위 임차인보호를 위한 개정법 못지않게 임대인의 전세사기를 방지할 수도 있는 것이므로 반드시 가능하여야 한다.

 

실무에서는 아마도 등기선례 제7-268호를 유추적용하여 등기관이 각하하고 있는 듯한데, 위 검토와 같이 후행임차권등기명령의 등기가 가능하여야 하므로 등기관의 판단에 도움을 주고자 하루빨리 임차권등기가 된 이후에도 새로운 임차인의 임차권등기가 가능하다는 등기선례의 제정이 필요하다.

 

등기관의 적극적인 업무처리를 위하여 2023. 5. 19. 코트넷 ‘법원제안’ 란에 등기선례의 제정을 건의하였습니다.

 

임차권등기가 된 이후 후행 임차인은 소액우선변제금을 받지 못합니다. 후행 임차인은 임차권등기가 되었으므로 이를 간과할 수 있으며 오히려 임대인은 임차권등기를 하면 되니 걱정하지 말라고 역이용을 할 수 도 있습니다. 나아가 후행 임차인이 계속 양산되고 임차권등기 신청이 계속 들어오면 어느 선까지 허용할 지도 의문입니다.

 

이에 대한 의견입니다.

 

사안의 부동산은 다세대로서 2019년에 매매가격이 2억 원이었습니다. 그런데 2019년에 전세보증금 2억 원에 임대차계약을 한 것입니다. 전세가가 너무 높아 큰 문제입니다. 전세 제도 자체가 없어져야 할 것입니다. 그리고 선행임차권등기는 이미 2억 원의 근저당권이 설정된 것과 같은 효과가 있으므로 후행임차인은 이를 감안하여 임차보증금 700만 원에 계약을 한 것으로 보입니다. 후행임차권등기가 된다면 그다음의 임차인은 이미 부동산의 시가 이상의 근저당권이 설정된 것과 같으므로 보증금 없이 월세로만 계약을 할 것입니다. 임차인이 바보가 아닌 한 무한정 임차권등기가 되지는 않을 것입니다.

 

만일, 후행임차권등기가 안 된다면 임대인은 또 다른 700만 원의 임대차계약이 가능하게 되어 전세사기 비슷하게 보증금을 돌려받지 못하는 임차인을 양산하게 된다는 것입니다. 그러니 후행임차권등기를 등기부에 공시하는 것이 해당 임대부동산을 임차하려는 선량한 서민에게 경고를 하게 되고, 임대인은 같은 수법의 전세사기를 못하게 하는 효과가 있는 것입니다.

 

주택임대차법 3조의 3 ⑥항에 따라 선행임차권등기가 된 후 임차인에게 소액보증금의 최우선변제권이 없다는 것과 후행임차권등기를 못하게 하는 것은 별개의 문제라고 봅니다. 최우선변제권은 없더라도 우선변제권이 있으므로 만일 경매로 배당을 하는 경우에 순위에 따라 배당을 받을 기회는 주어야 합니다. 사안은 소액보증금이지만 소액이 아닌 보증금으로 후행 임대차계약을 하는 경우도 많을 것입니다.

 

만일, 임대인이 임차권등기가 되었음에도 후행 임차인에게 소액보증금은 무조건 보호된다고 하면서 임대차계약을 하였다면 그건 사기죄에 해당될 것입니다. 그리고 공인중개사가 중개를 하면서 그렇게 설명하였다면 사기죄의 공범도 가능할 것입니다. 아니면 권리관계를 잘못 설명한 책임을 져야 할 것입니다.

 

임차권등기를 몇 회까지 해주어야 하는 문제도 임차인이 등기부를 보고 스스로 판단하여 임차계약을 할 수 있도록 정보를 제공해주어야 합니다. 만일, 이미 2건 임차권등기가 되어 있다면 그건 임대인이 보증금을 돌려줄 능력이 없다는 것을 만천하에 공시하는 것이므로 이를 참고하여 새로운 임차인은 그런 임대인을 믿을 수 없으니 보증금 없이 월세로만 임차계약을 하는 등 자기 방어를 하게 될 것입니다. 그럼에도 보증금을 많이 주고 계약을 하는 건 그의 자유이죠. 마치 시가 이상의 근저당권이 이미 설정되어 있음에도 돈을 대여하고 후순위 근저당권설정등기를 하는 것과 같은 것이 될 것입니다.

 

여러 면에서 볼 때, 후행임차권등기를 못하게 하는 것보다 할 수 있도록 하는 것이 이익비교면에서 더 우월하다는 것입니다.